学好用好劳动合同法- 第2部分

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：　　　

　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；　　　

　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；　　　

　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。　　　

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。　　　

　　摘自《劳动合同法》　　　

　　三　劳动合同的特点　　　

　　根据《劳动法》第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。　　　

　　劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：　　　

　　1．国家干预下的当事人意思自治　　　

　　劳动合同是在国家干预下的当事人意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。　　　

　　但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，有时他们也不可以随便任意约定合同内容。比如说，用人单位在与劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工资约定在当地政府规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以与劳动者协商约定让其每天工作时间超过八小时。八小时之内可以允许当事人随便约定，但八小时以上就不可以。　　　

　　尽管双方当事人把每天的标准工时约定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因为违反了《劳动法》的规定。这就是国家干预的体现，因此，在劳动合同中的当事人意思自治是限定在一定范围里的。　　　

　　2．合同双方当事人强弱对比悬殊　　　

　　在民事合同中，当事人之间一般没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。在劳动合同当事人中，一方当事人是非常弱小的个体，即劳动者；而另一方则是无论从资本实力还是其他方面来看都较强大的组织，即用人单位。针对这一特点，《劳动合同法》应是一部着重保护劳动者权益的〃倾斜法〃，因为在劳资双方不对等的条件下，只有倾斜于弱势群体才能达到公平。事实上，在劳动合同立法过程中发生的诸多争论，都可以归结到一个较为实质和本源的分歧……《劳动合同法》究竟应该是平等保护劳资双方利益的〃平等法〃，还是侧重保护劳动者权益的〃倾斜法〃？　　　　　　　　　

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第5节：三　劳动合同的特点（2）　　　　　　　　　

　　〃倾斜法〃的立法理念，认为劳动关系是一种不平等的关系，必须通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位。侧重保护劳动者，是具有社会法品格的劳动法律与生俱来的使命。《劳动合同法》向劳动者倾斜，追求的正是实质上的公正。我们看到，这一理念在《劳动合同法》中的确有了一定的体现。　　　

　　3．劳动合同具有人身性　　　

　　用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是为了使用劳动力。马克思曾经说过：〃我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。〃因此可以说，劳动力是蕴涵在劳动者的肌肉和大脑里，与劳动者人身密不可分。这样一来，劳动合同的履行，对于劳动者来说，就具有了所谓的人身性。　　　

　　案例　　　

　　柳某是某国有企业的职工，与该企业签有无固定期限劳动合同。几年前，由于行业不景气，企业生产任务不重，柳某作为销售部的司机像其他工人一样，没有多少活儿，经常是早上来厂里转一圈就走，有时甚至根本不来。企业领导考虑到厂里的事又不多，工人的收入较低，于是对此现象听之任之，未进行严格管理。　　　

　　去年下半年，企业效益开始好转，生产逐步走上了正轨。为了严格执行劳动纪律，企业向所有职工发出通知：〃以前由于管理不严，一些职工有违反企业考勤和管理规定的行为，可以既往不咎。但从今以后，我们要严格考勤纪律，每个职工都必须按时上下班，如有违者，将按有关规定处理，绝不手软。〃　　　

　　柳某接到通知后的第一个星期，每天还能坚持出勤，并能完成企业交给的送货任务，即驾车将产品送到客户手里。但一周后，他的懒惰性又上来了，时常让有驾照的弟弟驾车替他为客户送货，而他自己却有时闲逛，有时在另外一家企业兼职做推销产品的工作，从中获得兼职收入。后来，柳某请他人代自己上班的情况被企业发现了。企业经过调查，获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据，按照该企业考勤制度的规定，柳某的行为应按旷工处理。最后，根据本企业规章制度第六章第二条的规定：〃犯有下列严重违纪行为之一的，予以解除劳动合同：……2。旷工累计三天以上；……5。擅自从事第二职业或为其他企业提供兼职工作的。〃作出了解除柳某劳动合同的决定。　　　

　　柳某对企业解除劳动合同的决定十分不满，两天后就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。要求撤销企业以严重违纪为理由作出的解除劳动合同的决定，并支付解除劳动合同的经济补偿金8000元（相当于柳某四个月的工资），同时另支付违约金10万元。　　　

　　柳某的请求能够得到仲裁机构的支持吗？当然不能。理由如下：　　　

　　劳动合同是一种具有身份性质的合同，劳动者以外的其他人不能代劳动者完成劳动任务。劳动力是存在于劳动者肌体内的，劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动关系的人身性决定了劳动合同的专属性，即劳动者未经用人单位同意不得由第三人代为其向用人单位履行劳动义务。劳动是劳动者谋生的手段，劳动者以让渡劳动力使用权来获取生活资料，用人单位通过向劳动者支付工资等待遇来使用劳动力，在此基础上形成的社会关系表现为一种财产关系。但是在处理劳动法律关系中的财产关系时，不能完全适用民法关于调整平等主体间财产关系的原则，而要考虑其人身性。劳动合同的人身性是指，作为劳动合同关系一方当事人的劳动者在与用人单位建立劳动关系后，必须亲自履行劳动义务，不可以将自己的劳动义务通过授权委托的形式让其他人代为履行。在本案中，劳动合同的当事人是柳某和其所在的企业。劳动合同关系只能发生在柳某和其所在的企业之间。《劳动法》第三条中规定的〃劳动者应当完成劳动任务〃，是指劳动者应当亲自完成劳动任务，而不是由其他人代为完成。　　　

　　本案中，柳某无视其应遵守的劳动纪律和应亲自履行的劳动义务，擅自让自己的弟弟替自己完成送货的劳动义务，虽然每次当班都因请弟弟替班而未影响工作，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权利与义务只能由特定主体……劳动者本人亲自承担。柳某没有亲自履行劳动合同义务，违反了劳动合同的基本原则，属于违约行为。同时，柳某利用其弟代为工作期间到其他单位兼职从事第二职业，该行为也严重违反了其所在单位的规章制度。　　　　　　　　　

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第6节：三　劳动合同的特点（3）　　　　　　　　　

　　《劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：　　　

　　（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；　　　

　　（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；　　　

　　（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；　　　

　　（4）被依法追究刑事责任的。　　　

　　既然柳某的行为构成了该企业规章制度中所列明的严重违纪行为，那么，该企业完全可以依据上述《劳动法》第二十五条的规定，解除柳某的劳动合同。同时按照《劳动法》的有关规定，这种解除劳动合同是不需要向柳某支付任何经济补偿金的。另外，由于企业作出的与柳某解除劳动合同的决定完全是合法有效的，因此更谈不上支付柳某违约金的问题。　　　

　　劳动合同的人身性会给人力资源管理工作带来哪些影响呢？很重要的一个影响就是增加了工作的复杂性。很多人力资源主管可能都有这样的体会：工作上总有一堆事务性的工作缠身，而这些事务性工作无论怎么做，也往往不能让每个员工都满意，比如说为员工解决上班班车、中午午餐、倒班宿舍……一系列的事务性工作。　　　

　　但是如果我们仔细想一想，班车、午餐、宿舍……这些事是用人单位应该管的吗？企业与员工签订劳动合同后，其主要义务是向员工支付报酬，缴纳社会保险，提供其他法定福利等，至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿……跟企业有关系吗？从理论上讲，没有关系。换句话说，企业没有法律上的义务去帮助员工解决这些问题。但为什么企业要管这些事？就是因为劳动合同的履行带有人身性，劳动者要亲自到单位履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，尽管有些事情企业可以不管，但如果企业不管，员工就会说：〃我生活上的很多问题都解决不了，我没法好好干活。〃所以，企业为了保障正常使用劳动力，有时不得不向员工履行一些配合性的辅助义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。　　　

　　4．劳动合同同时具有平等性和隶属性　　　

　　劳动合同关系的平等性主要表现为双方权利义务的表面上的对等。在市场经济条件下，这主要体现在以下两个方面：　　　

　　（1）管理方和劳动者双方都是劳动力市场的主体，双方都要遵循平等自愿协商的原则订立劳动合同，缔结劳动关系。任何一方在单方决定与对方解除劳动关系时，都要遵循一定的法律规定。　　　

　　（2）双方各自遵守自己的权利与义务，发生争议时法律地位平等。劳动合同关系具有人身让渡的特征，劳动者同用人单位签订劳动合同，缔结劳动关系之后，就有义务在工作场所接受用人单位的管理和监督，按照用人单位所规定的纪律或要求付出劳动。《劳动合同法》第四条规定，〃用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度〃；《劳动法》第三条中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。换句话说，企业依法制定的规章制度和劳动纪律，劳动者应当遵守和执行，这就形成了所谓的隶属性，也就是不平等性。　　　

　　实践中，企业内部规章制度和劳动纪律往往是其行使隶属管理权的主要工具之一。因此依法制定出好的规章制度是企业对员工进行管理所必须的。　　　

　　案例　　　

　　一天早上，某私营公司员工魏某突然发高烧39？5℃，其哥哥搀扶着他赶紧来到附近医院的急诊室。医生对其治疗后，为他开具了病休三天的诊断证明。魏某在哥哥的护送下，回到家中遵医嘱卧床休息。猛然间，想起还要跟公司请病假，遂以传真形式将医生开具的病假证明传到公司，向公司请假。当时，公司对此做法并没有明确答复。三天过后，当魏某病愈回公司上班时，却意外地收到了公司向他发出的解除劳动合同的通知书。通知书中以魏某未向公司提供有效的病假证明，无正当理由缺勤旷工三天为理由，根据公司《劳动规则》中〃职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同〃的规定，与魏某解除劳动合同。　　　　　　　　　

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第7节：三　劳动合同的特点（4）　　　　　　　　　

　　魏某接到通知后十分委屈地向公司人事经理质问：〃我是用传真请过假的，为什么说我没请假？〃〃传真请假不算数，你为什么当时不直接就把病休证明原件交给公司？〃人事经理反问道。〃我家离单位很远，平常上班坐车需要两个小时，〃魏某解释道，〃我当时发烧39？5℃，这种身体状况不可能特意到单位来请假。再说，公司规定里只说休病假需请假，也没有说请假要采用什么样的程序。而我用传真请假也是一种请假方式呀。〃〃的确，公司制度里没有规定请假程序，〃人事经理继续说，〃但是传真过来的医院病休证明是很难判断它的真假的。〃听到这里，魏某从兜里掏出病休证明原件，递给人事经理：〃不相信你可以去医院核实，如果有假，别说解除我的劳动合同了，就是给我再重的处罚我也接受。〃〃我现在也相信你的病休证明是真的，但当时你传真过来时，公司没有见到原件，是不能认可的。〃无论魏某怎么解释，人事经理仍然认为企业对其作出的解除劳动合同决定没有错。　　　

　　无奈，魏某于第二天向劳动争议仲裁委员会提出了〃要求撤销解除劳动合同决定，恢复与公司的劳动合同关系，继续履行劳动合同〃的请求。　　　

　　经过仲裁庭审理，证明魏某的病休证明是真实的。公司虽然在《劳动规则》中有〃职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同〃的规定，但该《劳动规则》从未与公司工会或职工代表进行过协商，也没有在公司内向员工公布过。　　　

　　基于上述情况，仲裁庭认为，该《劳动规则》制定程序不合法，不能作为处理劳动争议案件的法律依据，因此，公司解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。　　　

　　根据《劳动法》的规定，劳动者因患病或非因工负伤有权享受医疗期，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。案例中的魏某因高烧需要治疗，在获得医院开具的病休证明后，可以享受医疗期。　　　

　　《劳动合同法》中规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示，或者告知劳动者。如果用人单位未按上述程序规定建立规章制度，则是违反《劳动合同法》的过错行为，应由用人单位承担劳动者不知具体纪律而违纪的后果。该公司《劳动规则》中〃职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同〃的规定对魏某无约束力；魏某确因病不便到单位递交病情证明，而向公司及时传真了相关的病情证明单，申请病假，应视为履行了劳动者请病假的一般手