喷神- 第166部分

　　　　而现在，根据新解释，却变成了复审委“我觉得可以”之后，就直接改判“我觉得可以”了。

　　　　可以说，新旧解释、细则、指南的差距是很细微的。

　　　　哪怕是内行人，也根本注意不到这么一点国知院内部几个办公室、组成部门之间的具体分工细节，能产生多少法律风险。

　　　　刘教授这种国内排名前50的知产法领域专家学者都没看出来，就是这个点隐蔽性的明证。

　　　　而最高院出这个解释时，本心其实也是好的他们是为了好心节约一些国家的行政审查资源，提高行政效率。

　　　　或许法释办的专家一拍脑门，觉得“既然当事人是有道理的，何必再多此一举再发回重审一次呢？直接改判他有权，不是更节约国家资源么？”

　　　　而如今看来，只有冯见雄看出了这背后的可阴之处。

　　　　……

　　　　那么，找到了这个点之后，究竟能怎么利用、然后捞钱呢？

　　　　冯见雄为刘教授举了一个例子：“看不出来这背后的可利用之处？那我换个容易懂的说法好了虽然你是搞知产法的，但民诉法、刑诉法应该也懂一些吧？”

　　　　刘教授应声承诺：“那必须的！基本的三大诉讼法怎么可能不懂！你也太小觑我了！”

　　　　冯见雄虚抬了一下手，示意对方稍安勿躁：“别急，那我举个例子。相信你都知道民诉法里规定的‘两审终审制’吧？

　　　　也应该知道，在两审终审制中，二审法院只有在遇到‘事实认定清楚、证据确凿充分、只有法律适用错误’这大类情况时，才能‘二审直接改判’的吧？

　　　　而如果二审法院发现‘一审事实认定不清、证据不足’，那是绝对不可以直接改判、哪怕你重新搜集了新证据都不行，必须是‘发挥一审法院重审’的吧？”

　　　　刘教授点点头：“这个我当然知道。”

　　　　冯见雄也继续和颜悦色地追问：“那你知道为什么法律要这么立么？这背后的法理依据是什么？”

　　　　刘教授想都不用想：“那还用说？当然是为了防止一方当事人搞证据突袭了谁都知道，一审并不是最终盖棺定论的，哪怕输了还有上诉机会。而二审才是最终盖棺定论的，输了就基本上彻底没救了（不考虑检察院抗诉和法院依职权再审，那些都不是原被告可以控制的）。

　　　　所以，如果事实不清、证据不足的一审案件，二审都可以直接终审改判的话，就会导致一个很可怕的后果：大家都不会再把对自己最有力的证据，在一审时拿出来，甚至宁可因此导致一审输掉。而到二审的时候，再把这些偷偷藏下来的证据补充进去，搞证据偷袭，在盖棺定论的这次审判中一举搞定对手。

　　　　因此，如果二审可以直接改判证据不足的案子，两审终审制的根基就会被连根拔起、形同虚设，一审就彻底废掉变成儿戏了、没人会重视一审……”

　　　　刘教授说着说着，似乎醒悟到了什么，突然住了嘴，表情也哆嗦起来。

　　　　他的思维，像是直截了当跳跃回了《专利法》，也就懒得继续往下说民诉法的事儿。

　　　　“你……你是说，《专利法》里面的‘国知局普通审查员’就相当于民诉里的‘一审法院’，而‘复审委’就相当于‘二审法院’？本来按照旧法，‘二审’的复审委发现问题要‘发回重审’，现在却可以‘要求当事人改正后、确认没有问题即可直接改判通过’？

　　　　这样，也就同样会导致和民诉法里同理的法律风险，那就是一审的时候不拿出全部实力、但是二审时证据突袭？……”

　　　　刘教授一开始越说越激动，还以为自己已经想通了冯见雄的策略。

　　　　甚至有那么一瞬间，刘教授脑海中闪过了一丝不甘心：

　　　　就这样？这个思路和计策虽然很阴，但以爷本身的学术素养，专心想个半年还是想得通的嘛！

　　　　就为了这么一个点子，给冯见雄300多万一套房子，实在是太亏了嘛！

　　　　幸好，这种自得的想法只是一闪而逝。

　　　　因为刘教授很快发现这种说法还是讲不通，似乎背后还有一个连环套的关键点无法突破。

　　　　说不定，还不止一个毕竟，一个面壁者，只有突破了眼前这面墙壁，才能知道这面墙壁后面是不是还有一道新墙壁。

　　　　“……可是，专利审查是行政审批和行政复议的性质呐！跟双方对抗、法官居中不偏不倚的民事诉讼怎么能一样？

　　　　这种审批，是任意一次过了就直接过了的。又不像民事诉讼那样‘一审赢了不算赢，还有可能被翻盘’。

　　　　如果真有足以导致过审的证据，干嘛留到复审委‘二审’的时候？一审是直接拿出来，那不是一审就过了么？还费这个事儿干嘛？

　　　　难不成你觉得，一审的审查员要比二审的复审委更加严格？更加难过？同样尺度的证据，一审过不了二审就能过？说不通的呀……”

　　　　刘教授自言自语喃喃了许久，最后挫败地放弃了。

　　　　他不得不承认，自己的智商真的和冯见雄还差了老远。

　　　　冯见雄才是“真。天上天下无双无对、人间阴间空前绝后第一老阴哔”。

　　　　还是等冯见雄为他再揭破下一层谜底吧。

第65章　文科生懂个鸡儿

　　　　“想不通这里面能怎么运作？行，那我就再提醒你一句其实，二审真的比一审好糊弄。”

　　　　冯见雄抿了一口茅台，说出了一句让刘教授颇感不按常理出牌的话。

　　　　“愿闻其详。”刘教授的神态，一如既往地凝重。

　　　　“你也是圈里人，常识我就不多说了。你也知道，去年一年，国家知产局新审过的专利数量是40多万件，而算上往期历年沉淀的、还没过保护有效期的专利数量，总共得有200多万件。

　　　　而‘现有技术’的范畴，可不仅仅包括当前公开的专利，还包括各国学术期刊、学术会议公开的最新成果。林林总总加起来，总共上千万件技术都是有的……”

　　　　“虽然国家知产局按照国际惯例，分了八个大部、下面累计几百个大类、上千个小类、几千个组。但是以如今这个时代的科技大爆炸，每个细分小类下的前沿技术依然有几万种……”

　　　　“当一个新的发明专利申请递交上来的时候，审查员要怎么判断这个技术到底有没有新颖性和创造性呢？要怎么和现有技术去对比呢？

　　　　打个比方，就算我今天申请的，仅仅是一个‘可以遇到下雨自动收衣服的智能晾衣架’，我敢说符合这个关键字检索条件的同类技术文件，仍然可以找出几百几千个之多！这点都是常识，你也知道的。

　　　　这时候，如果一审的审查员要穷尽这几千份现有技术文件、把这些文件都和新的申请的技术原理对比一遍，确定新颖性。甚至把这几千份现有技术各种排列组合、确定新申请的创造性那完蛋了，估计一个审查员一年只能审过几个发明专利了。

　　　　别说靠国家知产局目前这千儿八百个审查员不够用，就是雇佣十万个审查员，都完成不了这么多工作量！

　　　　因此，众所周知，审查员在否掉一个发明申请的时候，是不会穷尽一切可能性的，他们采取的是‘一票否决制’也就是说，申请文件a送来了，我检索一下，发现有一千件在先的、跟这个申请大同小异的现有技术。

　　　　然后我拿我自己估摸最有可能否掉新申请的1、2、3对比文件、跟新申请对比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已经够用了，那么4、5、6一直到999号文件，我就没必要看了，这样就节约了大量的时间。直接发第一次《审查意见通知书》，告诉申请人：根据1、2、3，就足以证明你的发明不够创新，滚吧！

　　　　再然后，申请人就会一次修改、陈述，修改之后，往往限缩了他要求保护的范围、或者做了别的调整，让他的申请文件看起来满足了和1、2、3的对比。但这时，审查员并不放弃，他才会继续拿4、5、6和申请文件对比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知书、告诉对方没戏……

　　　　如是好多回，直到最后不给修改机会，出“驳回申请”的裁定然后如果当事人再不服，就是我们前面提到的、新旧解释有分歧的‘二审’程序了。”

　　　　“这些常识我都知道，然后呢？”刘教授虽然还是听得很认真，但并没有发现干货，也就只能是耐着性子，唯恐漏掉了点儿什么。

　　　　冯见雄伸出两根手指头，比划着说，语气也凝重了些：“这里面，你没发现就有问题了吗？一审的审查员，是有‘全面、充分检索’现有技术的法律义务的。

　　　　也就是说，他用1、2、3驳回申请后，哪怕当事人改了，符合了1、2、3；但审查员还能继续拿4、5、6去驳倒、再改再符合还能拿7、8、9……只要当事人改一次，审查员就有义务再找找可不可能根据修改后、又有别的最接近现有技术，来否掉这项申请。

　　　　而二审的审查员，事实上是没有‘全面、充分检索’现有技术的义务的，或者说，法律上比较模棱两可、事实上、客观技术上也不可能做到。

　　　　因此，假设今天这个申请a，是被一审审查员最后用7、8、9现有技术的组合给否了，然后当事人不服、然后找复审委二审复议、复审委让他改、他也确实把文件改得符合了对7、8、9有新创性这时候，会发生什么情况？那就是按照新的解释，复审委发现该申请符合对7、8、9有新创性，就能直接改判授予专利权了！

　　　　而旧的解释呢？旧的是不能直接授予专利权的，只能‘发回重审’。而一旦发回重审，一审审查员发现申请人把文件改得符合7、8、9了，那是可以继续再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孙孙无穷匮也的这时候，你还觉得一审程序和二审程序通过一项发明的难度是一样的么？”

　　　　“嘶没想到竟然真的可以这样！”刘渊明倒抽了一口凉气。

　　　　冯见雄把话说到这个份儿上，刘渊明心中隐隐约约、模模糊糊那团“二审如果有权直接授权的话、似乎真的比一审容易过”的念头，才算是豁然开朗、拨云见日。

　　　　然而，这还不算完。

　　　　虽然知道了结论，刘教授却发现自己只是知其然而不知其所以然。

　　　　“我原先也隐约觉得有这种可能，但是……为什么会这样呢？我竟然无法想通这一点背后的法理学原理……为什么二审的审查员，就不会去想尽办法找‘在申请人修改后、现有技术库里其他更有可能成为最接近现有技术的现有技术’呢？为什么二审的审查员，在找现有技术方面，实际能力就是比一审审查员差呢？”

　　　　冯见雄瞥了刘渊明一眼，又吃了口口水牛肉，用玩味的语气提醒：“这个问题，似乎只是法理学层面的解释吧，和赚钱貌似没关系。如果你只是要用我的计策赚钱，你眼下更应该关心的是操作实务层面的问题，这个么，你直接死记硬背、强记结论不就好了。”

　　　　“请千万务必教我！我知道赚钱不用知道这一点背后的‘为什么’！但是你不告诉我我会睡不着觉的！请尊重我作为一个学者的尊严！”刘渊明突然提高了嗓音，像扶桑人一样严肃地鞠了个躬。

　　　　那架势，真的跟扶桑苦修士求道时那样虔诚。

　　　　唉，明明赚钱只需要记住术就行了嘛，要道干什么呢？

　　　　冯见雄虽然觉得有些没必要，但看在对方这么诚恳的份上，就再浪费点时间解释一下吧。

　　　　冯见雄：“其实很简单，刘教授，你想想看。一个省的省高院，有多少法官？”

　　　　刘渊明：“这个不一定吧，平均算他三四百。”

　　　　冯见雄：“那一个地级市的中院，能有多少法官？”

　　　　刘渊明：“算他两三百吧。”

　　　　冯见雄：“那么，一个省内，所有地级市的市中院加起来，有多少法官？”

　　　　刘渊明稍微算了两三秒钟：“这得看一个省油多少市啊！我大致算他打包起来、一共五千吧！”

　　　　冯见雄双手一摊：“这不就对了所以，在司法系统里，二审法院的人手，跟与他对应的低一级法院全部加起来的总人手，就得差那么十几二十倍。

　　　　在国知局，也是一样的情况复审委是专门解决疑难杂症的，编制规模就相当于高院。而一审审查员就相当于基层一些的中院。一审审查员的人数，大约是复审委的二审审查员人数的20倍。

　　　　那么，一审的人员现在又是怎么招聘、培养和分配的呢？其实，国知局那点审查员人手，在按照八部、几百大类几千小类、组细分之后，每个具体技术方向，可能就只有两三个人。

　　　　因为现代科学技术的严密细分分工，甚至一个生物制药领域专审某几类化合物专利的审查员，平调到另一个很相近的领域、去审另外几类药用化合物的专利新创性，他就已经拿不准了。

　　　　而复审委的人手配备数量，只有一审的20分之一，这就注定了，在复审委连‘每个最细分技术领域、配备一个懂行的技术专家来评判’都已经做不到了。他们只能是身兼数职、一个审查员懂好几个相近门类而这就注定了，他们在科技上的专业程度，不如一审审查员这么细致，只能是知其大略、不求甚解。

　　　　以如今科学技术每年几十万、上百万种新专利的技术爆炸速度，你还指望这种‘通才’去详尽掌握好几个领域的最前沿科技是什么个状态么？根本做不到的！

　　　　所以，‘穷尽一切可能影响到新申请新创性的现有技术’，这件事儿只有一身审查员们有足够的专业程度去做到。二审审查员，实在是有心无力，因为这种要求很可能是超过人类智力水平的生理极限的。”

　　　　冯见雄这么透彻地一解释，刘教授才算是彻底豁然贯通。

　　　　“竟然是这样……竟然是这样！我怎么一直就没想通呢！”

　　　　刘渊明高山仰止、满眼恐怖地看着冯见雄。

　　　　随后像是有些不甘心地想拉个背锅的，以减轻一下自己智商被碾压所带来的挫败感：

　　　　“可是……我没想通这背后的最本源原理，那也罢了。为什么最高院法释办那么多顶级专家讨论了几个月、出了这个解释草案时，也没想到这种可能性和风险呢？为什么你又能偏偏想到！”

　　　　刘渊明这番话，显然是在拖垫背的，想让自己的内心好受一些。

　　　　那样，他好歹能自我安慰：虽然我没想到，可是最高院法释办的砖家不也一样没想到么！我也不算太弱智！

　　　　冯见雄掏出了一根雪茄，拿剪刀剪了，用硫磺喷灯点上。

　　　　然后深深地吸了一口，又喷云吐雾了几秒，换上了一副悲悯的神情：“法释办为什么也会集体失明、犯这个错误，我倒是可以猜出个大概。”

　　　　“为什么？请一定要教我！”刘渊明又深深地鞠了个躬，显然是做学问的热切之心被熊熊点燃了，已经不耻下问。

　　　　从学术品德来说，刘渊明这人还是不错的，至少是真心向学。

　　　　冯见雄：“我认为是这样的：最高院的法释办，大量招聘的都是些什么人呢？你也懂的，都是北大、人大、国政的法学博士，偶尔也有硕士注意，人家要的硕士是‘法学硕士’，而不要‘法律硕士’，你应该知道这两种学位之间的区别。”

　　　　刘渊明连忙点头：“当然知道，我们都是法学硕士嘛，那都是正牌科班出身搞法学研究的。至于‘法律硕士’，大家都觉得低人一等，那不是搞学问的，更多是偏向法律实务。法律